Por Lucas García de Beretta Godoy*

I. INTRODUCCIÓN En el año 1994 la reforma de la Constitución Nacional introdujo un relevante cambio en relación al dominio originario sobre los recursos naturales. En efecto, el artículo 124 del texto constitucional otorgó a las provincias el dominio sobre los recursos ubicados en sus territorios, enfatizando el sistema federal. Esto dejó plasmado parte de los objetivos del bloque de políticas que motivaron la reforma y zanjó definitivamente muchos años de discusiones y disputas sobre este patrimonio entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales.

Sin embargo, esta norma debe ser considera junto con el (i) artículo 75, Inciso 12), que dispone que es potestad del Congreso de la Nación dictar los código de fondo y, entre ellos, el Código de Minería de la Nación (el “Código de Minería”); y el (ii) artículo 126 de la Constitución Nacional, que dispone que las provincias no ejercen el poder delegado en la Nación y por ello no pueden dictar, entre otros, el Código de Minería.

En este delicado equilibrio de potestades y delegaciones se mece el verdadero sentido del federalismo argentino, que no sólo debe ser entendido como el derecho de las provincias de proteger sus potestades, sino también como el derecho de delegarlas en la Nación. Esta delegación es necesaria y forma parte del corazón que genera la fortaleza de la unión nacional. Nos hace más fuertes, más claros y más confiables a los ojos del mundo.

Analizaremos desde la óptica de la legalidad la Ley Provincial Nº 3105 de la Provincia de Santa Cruz, sancionada el 26 de Noviembre de 2009, por medio de la cual se estableció un área de interés especial minero (la “Ley de Zonificación”).

II. LA LEY DE ZONIFICACIÓN: ANÁLISIS JURÍDICO Así el objeto de la Ley de Zonificación es establecer un área ––mal denominada de interés especial minero––, definida como un polígono ubicado al este de la Ruta Nacional Nº 40 , dentro de la cual se permite el normal desarrollo de la actividad minera tal cual se encuentra legislada en el Código de Minería, con alguna excepciones (el “Área de Interés Especial Minero”).

En efecto, la norma dispone que aun dentro del Área de Interés Especial Minero se encuentran excluidas del ejercicio de la actividad minera de la primera categoría : (i) la superficies geográficas que se ubiquen a menos de 10 km de centros urbanos; (ii) las superficies geográficas que se encuentren a menos de 4 km de la línea de costa de lagos (línea provincial de cursos de agua); y (iii) las áreas declaradas de patrimonio cultural o de preservación.

La norma ratificaba por una parte la vigencia del Código de Minería en el Área de Interés Especial Minero, y por otro, disponía algunos límites que, de estar sustentados en cuestiones técnicas, podrían ser atendibles.

Sin embargo, la norma se aparta de la legalidad cuando establece que (i) fuera del Área de Interés Especial Minero no se autorizarán nuevas solicitudes de derechos mineros para minerales metalíferos ; y al disponer que (ii) se considerarán decaídos los derechos mineros metalíferos otorgados por fuera del Área de Interés Especial Minero o las zonas limitadas dentro del Área de Interés Especial Minero.

En primer lugar esta norma que entra en conflicto con el orden de jerarquía de las normas de nuestro país es inconstitucional porque una norma provincial no puede suspender total o parcialmente la vigencia y/o aplicación del Código de Minería. La vigencia, contenido, alcance e imperio de este código de fondo fue expresamente delegado a la Nación.

La misma suerte corre el tratado binacional suscripto con Chile y aprobado por una Ley del Congreso Nacional, sancionado para el fomento de la exploración y explotación minera en la frontera con el vecino país. Esto es así ya que la Provincia de Santa Cruz propone excluir la minería metalífera en parte de su territorio que se encuentra comprendida en dicho tratado.

En segundo orden, también es ilegítima porque supone su vigencia retroactiva en violación a los derechos adquiridos de los concesionarios que solicitaron derechos mineros en las áreas que hoy están prohibidas. Esto sin perjuicio de que esos mineros pudieron trabajar, invertir y depositar sus legítimas expectativas comerciales en zonas de Santa Cruz que hoy les son vedadas con explicaciones insuficientes. Este aspecto de la Ley de Zonificación es confiscatorio y la confiscación en nuestro Derecho está cuidadosamente regulada para evitar cualquier arbitrariedad. No es descabellado esperar que la Provincia sea demandada por estos damnificados.

Asimismo, la Ley de Zonificación dispone la creación de una comisión especial con la potestad de evaluar de manera vinculante, por medio de un dictamen, los Informes de Impacto Ambiental correspondientes a los proyectos concesionados con anterioridad a la Ley de Zonificación, que se encuentren comprendidos en las zonas excluidas en el interior del Área de Interés Especial Minero y las zonas ubicadas por fuera de la misma. Esto supone también que esa comisión podría atentar contra los derechos adquiridos de mineros que ya gozan de concesiones otorgadas bajo el Código de Minería.

III. CONCLUSIONES

Sin perjuicio del análisis que cada caso en particular requerirá, en virtud de las consideraciones expresadas, entendemos que es posible que la Ley de Zonificación genere controversias en el plano de los derechos adquiridos y en relación con la supremacía del Código de Minería como código de fondo de nuestro país, cuyo dictado y modificación es potestad exclusiva del Congreso de la Nación, como facultad expresamente delegada por las provincias al Estado Federal en la Constitución Nacional.

Como también reseñamos, los conflictos normativos que supone la Ley de Zonificación también podrían proyectarse a nivel internacional, en razón de que las limitaciones introducidas a la zona de la Cordillera de los Andes en territorio provincial, que también se encuentra comprendida en franja geográfica prevista por el Tratado de Integración Minera con Chile.

El panorama que presenta la Provincia de Santa Cruz no resulta claro para la actividad y la inversión minera y no condice con la tradición y presente de una provincia íntimamente ligada la minería. Ante los interrogantes que supone la Ley de Zonificación, resta esperar por una reglamentación que apunte a ajustar o clarificar razonablemente sus preceptos.

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1 Estas diferencias se centraban en general sobre el dominio, como base del derecho a cobrar las rentas derivadas del mismo; y a su vez estaban principalmente centradas en el debate sobre el dominio de los hidrocarburos fluidos. 2 Ley de Zonificación, Artículo 1º: “Créase el Área de Interés Especial Minero para la realización de actividades mineras. La misma estará comprendida dentro del siguiente polígono: partiendo desde la intersección entre la Ruta Nacional Nº 40 y la línea que limita la Provincia de Santa Cruz con la Provincia del Chubut, coincidente con el paralelo 46º Sur, desde aquí recorriendo hacia el Este por el límite interprovincial hasta la línea de la Costa Marítima Austral, y desde aquí con rumbo Sur hasta la desembocadura del Río Santa Cruz, desde aquí con rumbo Oeste recorriendo sobre su margen Norte hasta encontrar la Ruta Nacional Nº 40, y desde aquí con rumbo norte recorriendo la Ruta Nacional Nº 40, Ruta Provincial Nº 29, continuación Ruta Nacional Nº 40 (histórica traza de la Ruta Nacional Nº 40), hasta el límite con la Provincia del Chubut, de acuerdo al Anexo I que forma parte integrante de la presente ley.” 3 La 1era Categoría de Minerales del Código de Minería incluye a todos los metales, lo cual supone que la norma básicamente apunta a restringir en este aspecto solo a la minería metalífera (oro, plata, platino, mercurio, cobre, hierro, plomo, estaño, zinc, níquel, cobalto, bismuto, manganeso, antimonio, wolfram, aluminio, berilio, vanadio, cadmio, tantalio, molibdeno, litio y potasio). 4 Ley de Zonificación, Artículo 2º. 5 Ley de Zonificación, Artículo 4º. 6 Ley de Zonificación, Artículo 5º. 7 Tratado de integración y complementación minera entre la Argentina y Chile, aprobado el 23 de Marzo de 2000 por Ley Nacional Nº 25.143.

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*Beretta Godoy es un estudio jurídico que ofrece un servicio integral, con una sólida práctica en derecho societario, impositivo, de energía, recursos naturales, arbitraje, laboral y comercio exterior. Asiste a clientes nacionales y extranjeros en proyectos de infraestructura tecnológica, en el sector de la energía, minería e hidrocarburos, telecomunicaciones y operaciones comerciales internacionales. La práctica en minería de Beretta Godoy fue destacada por Chambers Latin America Leading Lawyers for Business 2009 y 2010.